四川融谦律师事务所

当试用期碰上医疗期,用人单位该怎么做?

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期。试用期长短依双方签订的劳动合同期限的长短而确定,最长不超过六个月

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期的长短依据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限的长短进行确定,期限为三个月到二十四个月

实务中如果劳动者进入试用期后随即患病需治疗,劳动者医疗期结束后可能试用期也随之结束了,用人单位无法按照当初设想对劳动者进行全方位的考核,审查其是否符合录用条件,完全背离了约定试用期之初衷。而且因为医疗期结束时试用期间也结束,因此劳动者可以要求用人单位直接办理转正手续,此时用人单位将面临无比被动的局面。那么我们不禁要问:试用期可否延长?

遗憾的是目前仅有浙江、江苏、青岛市及天津市有具体规定:若试用期遭遇医疗期,试用期可中止(即延长);目前在成都我们没有类似细则明文规定。尽管如此,我们认为可以在与劳动者签订的合同中约定试用期休病假的,则试用期顺延,根据试用期制度设立的目的,该约定被认定为有效的可能性很大

我想,比起试用期是否能延长,用人单位更关心的是当试用期遭遇医疗期,用人单位可否解除与劳动者的劳动合同?如果能,怎么解除?哪种解除成本更低?下面我们就来试着分析一下。

根据《劳动合同法》第四十二条的规定,用人单位不能在劳动者的医疗期内解除劳动合同,否则就是违法解除,将面临向劳动者支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金。既然在医疗期内不能解除,就只能依据《劳动合同法》第四十条的规定,即证明劳动者在医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作时可以合法解除。

此时,合同是解除了,但不要忘记还有经济补偿金等费用,我们来算一算以医疗期满为由解除员工劳动合同需支付的费用:

1、代通知金(如提前30日通知员工合同解除事宜的,则无需支付):标准为解除前一个月员工本人工资;

2、经济补偿金N:计算基数为合同解除前12个月的员工平均应发工资,且不低于当地最低工资标准,并不超过当地上年度职工月平均工资的3倍;

3、医疗补助费:不低于员工本人6个月工资收入,“工资收入”按员工解除前12个月的平均工资收入计算,且不得低于当地最低工资标准。

看着上面的一堆数字,站在用人单位的角度确实挺头疼的,有没有办法可以不支付经济补偿金呢?当然有啦:根据《劳动合同法》,劳动者若在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位依据这一条解除与劳动者之间的劳动合同不需要支付经济补偿金。问题的关健在于劳动合同中有清楚明白的具体录用条件,比如,你可以在劳动合同中约定录用条件是出勤率不得低于80%,否则视为不符合录用条件。

虽然将出勤率作为录用条件之一在司法实践中存在争议,但我们认为员工入职身体健康程度应满足于单位要求,其入职后即休病假,身体不满足健康要求,而且勤勉尽职是员工基本义务,单位约定出勤率是基于前述基本义务而作出约定,本身不具有针对性与歧视性,且员工签字即表示其对此条约定无异议,愿意接受该条约定的录用条件。

如果用人单位没有在劳动合同中约定不符合录用条件的情形,我们是选择当即解除好,还是选择待医疗期满合法解除更好呢?


    新入职员工享有3个月医疗期。如果单位追求合法解除,单位需要承担员工这3个月的病假工资、社保等法定义务和成本。在其医疗期满不能从事原工作亦不能从事另行安排工作时,单位需要支付补偿金及6个月的医疗补助费,或许还有相当于一个月工资的代通知金


如果用人单位直接以病假为由解除劳动合同,基本上会被确认为违法解除。此种情况下,单位无需承担员工这3个月的病假工资、社保、不需要支付补偿金、代通知金及 6个月医疗补助费,而只需支付赔偿金2N,2N此时仅为1个月工资。

当然,如果用人单位能通过与员工沟通一致,由员工主动提出解除劳动合同那对用人单位来说成本最低。或者用人单位与员工沟通一致通过协商一致的办法解除劳动合同,此时用人单位仅需支付经济补偿金即可。